Головна » Юристу » Аналіз законодавства » Скрытые трудовые правоотношения: чем рискует работодатель?
Аналіз законодавства

Скрытые трудовые правоотношения: чем рискует работодатель?

Want create site? Find Free WordPress Themes and plugins.

Почему эта тема актуальна?

Сейчас очень популярна тема о так называемых скрытых трудовых правоотношениях. Речь идет о заключении ГПД с физлицами и о признании таких договоров трудовыми.

Актуальность темы можно объяснить тремя причинами:

  • сегодня штрафы за нарушения трудового законодательства очень велики;
  • мораторий на проведение проверок не распространяется на проверки трудовых отношений;
  • за последнее время участились случаи признания ГПД трудовыми договорами.

В чем различие между трудовым договором и ГПД?

Для начала разберемся, когда работодателю (юрлицу или физлицу-предпринимателю) следует заключать трудовой договор, а когда – ГПД.

Обычно трудовой договор заключают в тех случаях, когда работодателю необходимо, чтобы выполнялась работа по определенной должности, специальности. Причем, как правило, эта работа ему нужна постоянно.

А ГПД на выполнение работ (оказание услуг) чаще всего заключают, когда такие работы или услуги носят разовый характер. Например, необходимо отремонтировать вышедшее из строя оборудования и для этих целей предприятие заключило ГПД с предпринимателем, который занимается таким ремонтом. То есть в этом случае предприятию нужен не сам процесс работы (ежедневно, в определенные часы), а ее результат – работающее оборудование. И каким образом предприниматель этого достигнет (будет работать днем или ночью; самостоятельно или привлекая к процессу своих наемных работников, а может быть, и субподрядчиков) для предприятия не важно.

Это общее правило, по которому отличают трудовой договор от ГПД. Но на практике не все так просто. Иногда не сразу можно отличить ГПД от трудового договора. К примеру, существует такая разновидность трудового договора, как срочный трудовой договор – он во многом похож на ГПД.

Разъяснения Минсоцполитики по вопросу о различии между ГПД и трудовым договором можно найти в следующих письмах:

  • от 16.05.11 г. № 151/06/186-11;
  • от 20.04.12 г. № 64/06/187-12;
  • от 06.09.12 г. № 2602/1/18/12-зв.

Для наглядности приведем в таблице основные отличительные признаки двух видов договоров.

Характерные признаки

Трудовой договор

ГПД

1

2

3

Законодательство, которым регламентируются отношения сторон

Трудовое законодательство, в частности КЗоТ

Гражданское законодательство, в частности Гражданский кодекс (далее – ГК)
Предмет договора. Права и обязанности сторонПредмет договора – сам процесс труда работника.
Права и обязанности сторон предусматриваются колдоговором, правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкцией и другими локальными актами предприятия
Предмет договора – выполняемая работа (оказываемая услуга).
Права и обязанности сторон указываются в самом договоре. Внутренние локальные акты (колдоговор, положения и т. д.) работодателя на исполнителя работ (услуг) не распространяются
Срок действиядоговораТрудовой договор, как правило, является бессрочным. В некоторых случаях может оформляться срочный трудовой договорСрок действия договора – одно из обязательных условий ГПД, этот срок должен быть указан в самом договоре

Порядок оформления отношений

На основании заявления работника издается приказ о его приеме на работу.
В некоторых случаях (ст. 24 КЗоТ) между предприятием и работником заключается письменный трудовой договор.
На основании приказа в трудовой книжке работника делается запись о приеме на работу.
Работника принимают на должность, которая имеется в штатном расписании
Между сторонами заключается договор о выполнении работ (оказании услуг).
Факт выполнения работ (оказания услуг) оформляется актом выполненных работ (оказанных услуг).
Трудовая книжка на работающих по ГПД не ведется.
В штатном расписании нет должности (профессии), соответствующей работам (услугам), выполняемым по ГПД
Уведомление ГФС об оформлении отношенийРаботодатель обязан уведомить ГФС о принятом работнике до начала его работы (основание – ст. 24 КЗоТ и постановление КМУ от 17.06.15 г. № 413)Уведомлять орган ГФС не требуется, поскольку данные отношения регламентируются не КЗоТом, а ГК

Режим работы, учет рабочего времени

загрузка...

Режим работы определяется правилами внутреннего трудового распорядка. Обязательно соблюдается норма рабочего времени – 40 часов в неделю (ст. 50 КЗоТ). Учет рабочего времени ведется в табелеПравила трудового распорядка на исполнителя не распространяются, табель не ведется, норма рабочего времени не ограничена. Подрядчик (исполнитель) самостоятельно определяет режим своего рабочего времени, но некоторые ограничения могут быть установлены условиями ГПД
Оплата трудаВыплачивается зарплата с соблюдением требований КЗоТа и Закона от 24.03.95 г. № 108/95-ВР (далее – Закон № 108), в частности:
– размер зарплаты должен быть не ниже установленного законодательно минимума (далее – МЗП);
– должны соблюдаться сроки выплаты зарплаты, определенные Законом № 108.
Оплата труда производится на основании табеля учета использования рабочего времени (нарядов)
Выплачивается вознаграждение за выполненные работы (оказанные услуги).
Требования КЗоТа и Закона № 108 на эти выплаты не распространяются, сроки и размер оплаты устанавливаются в ГПД.
Оплата осуществляется на основании ГПД и акта приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг)

Возможность отправить в командировку

Работника можно направить в командировку с учетом требований КЗоТаНельзя направить в командировку исполнителя (подрядчика), поскольку понятие «командировка» касается трудовых правоотношений. Однако возможность привлечь физлицо по ГПД для выполнения работ в другом городе все же есть – этот момент нужно прописать в договоре и указать там условия компенсации расходов исполнителя на выполнение работ в другом городе (проезд, проживание и т. д.)
Наличие трудовых гарантийНа работника распространяются все гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (право на отпуск, оплата расходов на командировку, времени простоя и другие выплаты)Подрядчик не имеет права на гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. Некоторые выплаты могут быть установлены ГПД (оплата расходов, связанных с поездками в другой город и т. п.)
Возможность привлечь к выполнению своей работы других лицСвои обязанности по трудовому договору работник обязан выполнять личноДля выполнения работ по договору подряда можно привлечь субподрядчиков, если прямой запрет не предусмотрен самим договором (ст. 838 ГК).
Для выполнения договора на оказание услуг – наоборот. Услуга должна быть оказана лично, если иное не предусмотрено договором (ст. 902 ГК). То есть можно привлечь соисполнителя, если это разрешено договором
Ответственность1. Дисциплинарная ответственность, предусмотренная гл. Х КЗоТ (в виде выговора или увольнения).
2. Материальная ответственность, применяемая согласно гл. IХ КЗоТ
Гражданско-правовая ответственность согласно гл. 51 ГК, в частности:
– уплата неустойки, предусмотренной договором (штраф, пеня);
– возмещение убытков и морального вреда

Прекращение договорных отношений

Основания для прекращения договорных отношений установлены ст. 36 КЗоТ. Уволить работника можно только в случаях, определенных законодательством, при этом оформляется приказ со ссылкой на соответствующую статью КЗоТаОтношения прекращаются по окончании срока действия договора. В некоторых случаях стороны могут расторгнуть договор досрочно, в частности по соглашению сторон. Также стороны могут продлить договор на новый срок
Налогообложение доходовНДФЛ – 18 % удерживается из начисленной суммы зарплаты. При этом начисленная сумма уменьшается на НСЛ (при наличии у работника права на НСЛ)НДФЛ – 18 % удерживается из суммы начисленного вознаграждения.
Права на НСЛ у исполнителя нет
ЕСВ – 22 % начисляется на заработную плату в пределах максимальной величины базы начисления ЕСВ (сейчас – 36 250 грн., с 01.12.16 г. – 40 000 грн.)ЕСВ – 22 % начисляется на сумму вознаграждения по ГПД в пределах максимальной величины базы начисления ЕСВ (сейчас – 36 250 грн., с 01.12.16 г. – 40 000 грн.)
Военный сбор – 1,5 % удерживается из начисленной суммы зарплатыВоенный сбор – 1,5 % удерживается из начисленной суммы вознаграждения

Нюансы работы по ГПД с предпринимателем

Допустим, работодатель выбирает, какой договор ему заключить с физлицом (не предпринимателем): ГПД или срочный трудовой для выполнения определенной работы.

С финансовой точки зрения особой разницы нет – как видно из вышеприведенной таблицы, ставки налогообложения доходов по ГПД и заработной платы по трудовому договору особо не различаются. Но с исполнителем по ГПД работодателю намного проще строить отношения. Ведь работодатель не «обременен» обширными обязанностями, предусмотренными трудовым законодательством. Да и «расстаться» с таким физлицом при необходимости намного проще, чем с наемным работником.

Если же ГПД заключается с физлицом, имеющим статус предпринимателя, то в этом случае работодатель может сэкономить денежные средства. Ведь правила налогообложения выплат по такому договору будут отличаться от выше указанных в таблице. Так, при выплате дохода по ГПД предпринимателю заказчик этих работ (услуг) вправе не начислять (не удерживать):

  • ЕСВ – при условии, что выполняемые предпринимателем работы (предоставляемые услуги) соответствуют видам деятельности, указанным в извлечении из Единого государственного реестра юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований (далее – ЕГР) (п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона от 08.07.10 г. № 2464-VI, далее – Закон № 2464);
  • НДФЛ – если исполнитель представит документ, подтверждающий его предпринимательский статус (п. 177.8 Налогового кодекса, далее – НК) – для предпринимателей-общесистемщиков; пп. 165.1.36, п. 297.1 НК – для предпринимателей-единщиков);
  • военный сбор (основание – п. 161 подразд. 10 разд. ХХ НК).

Важный нюанс! Допустим, ГПД заключен с физлицом-предпринимателем, которое одновременно является на этом же предприятии наемным работником. В таком случае очень нежелательно, чтобы виды деятельности предпринимателя и работа, выполняемая им по трудовому договору, совпадали (или были похожими). Такой вывод вытекает из определения самозанятого лица, приведенного в пп. 14.1.226 НК. Если все же ГПД заключен с физлицом таким образом, то есть риск, что выплаченные предпринимателю доходы по этому договору будут расценены не как предпринимательские, а как «зарплатные». Соответственно, будут доначислены суммы НДФЛ и ЕСВ, военного сбора, а также штрафы и пеня…

В чем риски заключения с физлицом ГПД

Как мы уже отметили выше, ГПД с физлицами зачастую находятся «под прицелом» контролирующих органов. Но не только в этом риск для работодателя (особенно если он маскирует истинные трудовые отношения гражданско-правовым договором). Рассмотрим, какие опасности может нести в себе ГПД и от кого можно ждать неприятностей.

1. Споры с физлицами, которые стремятся доказать, что у них с работодателем были именно трудовые, а не гражданские правоотношения. Не удивительно, что таких споров немало (например, см. определение ВАСУ от 28.02.13 г., ЕГРСР, рег. № 29748939): ведь работники, с которыми заключен ГПД вместо трудового договора, фактически лишены всех гарантий, положенных им по трудовому законодательству.

Негативные последствия для работодателя:

  • подача работником в суд иска с требованиями о восстановлении справедливости (в т. ч. записи в трудовой книжке), доначислении положенных ему сумм (в т. ч., возможно, среднего заработка на основании ст. 233, 235 КЗоТ);
  • вероятность применения к работодателю штрафных санкций за нарушение трудового законодательства на основании ст. 265 КЗоТ и к его должностным лицам – на основании ст. 41 КУоАП.

2. Споры с контролирующими органами. Контроль за соблюдением трудового законодательства возложен на органы Гоструда ст. 259 КЗоТ. Эта же статья дает право контроля за соблюдением трудового законодательства органам ГФС – в целях проверки соблюдения налогового законодательства. Именно эти органы чаще всего в ходе проведения проверок признают заключенные работодателем ГПД трудовыми договорами. Чем это чревато, рассмотрим подробнее.

Органы ГФС (например, определение ВАСУ от 22.01.15 г., ЕГРСР, рег. № 42538507).

Негативные последствия для работодателя:

  • доначисление суммы НДФЛ и военного сбора, если трудовым признан ГПД, заключенный с предпринимателем, и штрафных санкций за несвоевременную уплату данного налога (штраф в размере 25 % суммы налога, подлежащей уплате в бюджет). Основание – ст. 54, 127, п. 177.8 НК;
  • штраф за подачу недостоверной отчетности по НДФЛ на основании ст. 119 НК – в размере 510 грн. (1 020 грн. – при повторном правонарушении, допущенном в течение года);
  • доначисление суммы ЕСВ до уровня минимального взноса (т. е. начисление его на сумму, размер которой не меньше МЗП, если сумма начисленного физлицу дохода была меньше, чем МЗП). Основание – ч. 5 ст. 8 Закона № 2464;
  • применение штрафных санкций по ЕСВ (за несвоевременно уплаченную сумму ЕСВ – штраф в размере 10 % доначисленной органом ГФС суммы за каждый полный или неполный отчетный период, но не более 50 %). Основание – п. 3 ч. 11 ст. 25 Закона № 2464;
  • начисление пени по доначисленным органом ГФС суммам: в отношении ЕСВ – в размере 0,1 % суммы недоплаты за каждый день просрочки на основании ч. 10 ст. 25 Закона № 2464; в отношении суммы НДФЛ – в размере 120 % годовой учетной ставки НБУ на основании ст. 129 НК.

Органы Гоструда (например, постановление Апелляционного суда Ровенской обл. от 24.06.16 г., ЕГРСР, рег. № 58535711 (далее – Постановление № 58535711); постановление Черкасского окружного административного суда от 01.06.16 г., ЕГРСР, рег. № 58102455).

Негативные последствия для работодателя:

  • применение штрафа к субъекту хозяйствования на основании ст. 265 КЗоТ. Данная статья предусматривает штраф в размере 30 МЗП за каждого работника, допущенного к работе без заключения с ним трудового договора (с 01.12.16 г. сумма штрафа составит 48 000 грн.);
  • применение административного штрафа к должностным лицам предприятия или к работодателю-предпринимателю на основании ст. 41 КУоАП в размере от 500 до 1 000 НМДГ (от 8 500 до 17 000 грн.) за фактический допуск работника к работе без оформления с ним трудового договора (контракта).

Также хотим отметить, что для физлица, не имеющего статуса предпринимателя и регулярно выполняющего работы по ГПД, есть риск признания такой деятельности предпринимательской и применения админответственности на основании ст. 164 КУоАП. За ведение хозяйственной деятельности без государственной регистрации данная статья КУоАП предусматривает штраф в размере от 1 000 до 2 000 НМДГ (от 17 000 до 34 000 грн.) с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья, денег, полученных в результате неправомерных действий.

Анализ типичных ошибок

Сразу скажем, что в зависимости от конкретной ситуации судебные решения могут быть как в пользу субъекта хозяйствования, заключившего с физлицом ГПД, так и против него, когда суд признает ГПД трудовым договором. Во многом такие решения зависят от того, что предусмотрено этим договором, есть ли в нем признаки трудовых отношений.

Хотим обратить ваше внимание на несколько судебных решений, в которых субъектами хозяйствования были допущены ошибки при заключении ГПД, а именно:

  • с физлицом был заключен ГПД на выполнение им обязанностей главного бухгалтера. В то же время в штатном расписании этого предприятия была должность главного бухгалтера. Кроме того, учет рабочего времени этого физлица был зафиксирован в табелях учета рабочего времени предприятия. Суд расценил такой ГПД трудовым договором (Постановление № 58535711);
  • в заключенном ГПД на выполнение работ не были установлены сроки выполнения работ, а также не был указан результат работ, их объем, место выполнения. То есть договор содержал только общие фразы о выполнении работ. Акты выполненных работ содержали ссылки на должностные инструкции. Естественно, суд расценил такие отношения трудовыми (постановление Черкасского окружного административного суда от 01.06.16 г., ЕГРСР, рег. № 58102455);
  • между предприятием и физлицом был заключен договор на предоставление услуг технического сопровождения деятельности портала, в частности на создание и ведение бызы данных. В то же время этот человек работал на том же предприятии по трудовому договору и выполнял фактически те же функции, что и по ГПД. Суд посчитал, что заключенный ГПД – притворная сделка, заключенная в целях уменьшения фонда оплаты труда и уклонения от уплаты соответствующих налогов (определение ВАСУ от 05.11.13 г., ЕГРСР, рег. № 35361146);
  • по условиям ГПД на оказание бухгалтерских услуг исполнитель-физлицо обязан был выполнять служебные поручения по указанию главного бухгалтера предприятия (то есть фактически подчиняться ему). При оказании услуг исполнитель также обязан был руководствоваться внутренними положениями и инструкциями предприятия. Поэтому суд признал, что фактически исполнитель услуг обязан был по условиям договора подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка предприятия, а значит, это были трудовые, а не гражданско-правовые отношения (определение ВАСУ от 07.02.12 г., ЕГРСР, рег. № 21785425);
  • предметом ГПД с физлицом были указаны услуги сторожа. То есть предметом договора был процесс работы, а не конечный результат. В соответствии с этим договором физлицо систематически выполняло определенные трудовые функции (сторожа). Кроме того, выполнение определенных работ (услуг), согласно законодательству о лицензировании, требует наличия лицензии, в частности – на охранную деятельность (в отличие от выполнения обязанностей охранника на основании трудового договора), а у исполнителя по ГПД такой лицензии не было. Эти факты стали причиной признания судом этого ГПД трудовым договором (определение Киевского апелляционного административного суда от 08.11.16 г., ЕГРСР, рег. № 62560797).

Рекомендации

  • При заключении ГПД остерегайтесь подмены трудовых правоотношений гражданско-правовыми. Это может сыграть с вами злую шутку: ведь последствия могут быть достаточно серьезными – и мы рассмотрели их в данной консультации.
  • Взвешивай те все «за» и «против», прежде чем заключить ГПД вместо трудового договора. Если вам нужен временный работник, вы можете заключить с ним срочный трудовой договор – это прямо предусмотрено КЗоТ.
  • При подготовке текста ГПД на выполнение работ (оказание услуг) с физлицом не относитесь к этому формально, а четко прописывайте в договоре все существенные условия, касающиеся объема работ, сроков их выполнения, размеров и порядка оплаты.
  • Не включайте в ГПД условия, которые относятся к категории трудовых, в частности об учете рабочего времени исполнителя по ГПД при помощи табеля, подчинении его правилам внутреннего трудового распорядка предприятия и другим внутренним положениям предприятия.
  • При оформлении отношений по ГПД обращайте внимание на нюансы, которые могут вызвать подозрение у контролирующих органов при проверке. Например, если отношения с физлицом – длительные, то ежемесячная плата за выполненные работы (оказанные услуги) не может быть все время одинаковой. Ведь она зависит от объема выполненной работы и других факторов. А если плата из месяца в месяц одна и та же, то это очень похоже на заработную плату. Или если у вас договор с предпринимателем, то подозрительным может выглядеть тот факт, что он оказывает услуги (выполняет работы) только вашему предприятию.
Did you find apk for android? You can find new Free Android Games and apps.
Читати по темі:  Что ожидает упрощенную систему налогообложения в 2016 году?

Отправить ответ

Оставьте первый комментарий!

Notify of
avatar
wpDiscuz

Наша розсилка

Розшукуємо авторів

Випадкова цитата

Не вся та прибыль, которая попала в кошелек или на счет

Скрытые трудовые правоотношения: чем рискует работодатель?

Час читання: 25 min
0

Поділитися з другом